A não observância do que determina a lei em relação à necessidade de prévia intimação do defensor público para as sessões de julgamento dos tribunais, fez com que o Superior Tribunal de Justiça (STJ), acolhendo os argumentos da Defensoria Pública da Bahia, contidos no habeas corpus impetrado pelo defensor Nelson Alves Côrtes Neto em favor de M.S.S., determinasse, "ex officio", a anulação de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça da Bahia no julgamento do Recurso de Apelação Criminal n. 0112205-47.2006.8.05.0001.

A ação justificara-se pelo fato de o defensor público de segundo grau não ter sido intimado pessoalmente para a sessão pública de julgamento da apelação, o que violava, não apenas a prerrogativa funcional dos defensores, caracterizando também o cerceamento do direito de réu, ante a impossibilidade de ter sido realizada a sustentação oral.

Em seu despacho, o relator, ministro Sebastião Reis Júnior, arrolara não só a manifestação do Ministério Público Federal, como também os julgados das turmas que compõem a Terceira Seção. Para o MPF, embora o habeas corpus não seja, neste caso, o instrumento legal mais adequado, visto não poder substituir recurso ordinário previsto no ordenamento jurídico, sendo possível, em tese, a concessão "ex officio" da ordem, desde que verificada flagrante ilegalidade, abuso de poder ou decisão teratológica, é de se registrar que, in casu, a análise dos autos autoriza o entendimento de que há constrangimento ilegal suportado pelo paciente.

Mais adiante, de forma clara, o texto argumenta que "a intimação pessoal do defensor público, para todos os atos do processo, mais que prerrogativa da Defensoria Pública, é corolário do princípio da ampla defesa. A sessão pública de julgamento colegiado de apelação criminal se inclui no conceito legal de atos do processo, sendo nulo o julgamento proferido sem a intimação pessoal da Defensoria, sob pena de subtração do direito regimental de sustentação pela defesa".
Reforçando a mesma tese, os referidos julgados apontam que "a falta de intimação pessoal do defensor público ou dativo da sessão de julgamento do recurso de apelação, em sendo alegada em tempo oportuno, torna nulo o acórdão proferido, por cerceamento de defesa" (HC n. 147.736/SP, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 1º/7/2011).
Ou ainda: "Acarreta nulidade, por cerceamento de defesa, a intimação de Defensor Público procedida por meio de publicação na imprensa oficial, pois a legislação processual penal lhe confere prerrogativa da intimação pessoal (art. 5º, da Lei 1.060/50 e art. 370, § 4º do CPP). (HC n. 174.693/SP Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 1º/6/2011).

Veja-se a decisão do ministro relator, ipsis verbis, "face ao exposto, acolhendo parecer favorável e à vista dos precedentes, não conheço do habeas corpus, porém, concedo a ordem, de officio, para anular o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça da Bahia (Apelação Criminal n. 0112205-47.2006.8.05.0001), para que outro seja proferido, com prévia intimação pessoal do Defensor Público".

Segundo o defensor Nelson Côrtes, responsável pela ação, este caso representa uma importante vitória da classe na defesa das prerrogativas funcionais dos defensores. "E também no respeito, pelos tribunais de justiça, em especial o da Bahia, ao direito de defesa dos réus, constantemente tolhido em diversos julgados, inclusive em relação ao paciente deste episódio, absolvido pelo juízo singular, e com a decisão de segundo grau, sem a devida intimação e sustentação oral do defensor, acabara por ser condenado. Isto demonstra o enorme prejuízo ao acusado, se a situação aberrante não fosse regularizada" acrescentou.